La responsabilità medica:
cosa cambia con la nuova legge

L’iter parlamentare del ddl “Gelli-Bianco”, dal nome degli autori e primi firmatari, si è concluso sabato 1 aprile dopo ampio ciclo di audizioni, confronti ed emendamenti, con l’entrata in vigore della legge 24 del 2017. Il legislatore nel riconoscere i costi della sanità, si è preso la responsabilità di determinare come controllarli ed allocarli: la novella, infatti, interviene con la finalità di contenere il proliferare del contenzioso civile e penale ed arginare i comportamenti difensivi del professionista sanitario, propenso ad anteporre alla tutela del paziente, l’esigenza di non incorrere in alcuna responsabilità medico-legale. Non si individua un protagonista particolare, tra i titolari dell’obbligazione di cura, bensì il generico esercente la professione sanitaria.

Ma cosa prevedono esattamente i 18 articoli di cui è corroborato il testo? L’incipit assume una dimensione quasi poetica: la sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute (diritto di rango costituzionale) ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività. Viene inoltre introdotta la figura del Garante del diritto alla salute, le cui funzioni sono attribuite al Difensore Civico, al quale i pazienti possono rivolgersi gratuitamente per segnalare le disfunzioni del sistema, così che egli possa intervenire a tutela dei diritti lesi. In senso pratico si richiede a tutte le strutture pubbliche e private che erogano prestazioni sanitarie, di attivare un’adeguata funzione di monitoraggio, prevenzione e gestione del rischio sanitario (risk management); i dati raccolti verranno trasmessi all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche, intento a raccogliere le informazioni sul rischio clinico, con la finalità di promuovere linee d’indirizzo e metodi di perfezionamento tali da aprire la strada alla prevenzione, e quindi al controllo degli errori. Il testo mira alla trasparenza dei dati. A titolo esemplificativo, con modifica del Senato, si riduce da 30 a 7 giorni dalla richiesta, il termine entro cui fornire all’avente diritto, la cartella clinica, incontrando così la volontà delle associazioni di categoria per la difesa dei pazienti.

La responsabilità che pende sull’individuo influisce significativamente sul suo comportamento e di riflesso sulla società, per questo il lavoro più consistente del legislatore si è concentrato nella disciplina di quest’aspetto. L’articolo 6, significativamente mutato per volere della commissione giustizia del Senato, introduce nel codice penale un dispositivo secondo cui si esclude la punibilità dell’esercente la professione sanitaria, qualora l’evento dovesse verificarsi a causa di imperizia, purché si dimostri il rispetto delle buone pratiche clinico-assistenziali o delle raccomandazioni previste dalle linee guida, così come definite ai sensi di legge. Le vicende penalmente rilevanti si circoscrivono a casi di estrema gravità: tutt’altri i numeri nella responsabilità civile. Ad oggi, si contano circa 300mila cause civili, giacenti nei tribunali italiani.

La responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria, viene disciplinata all’articolo 7 per la prima volta in maniera chiara e diretta. Il paragone si compie con la legge subito precedente, la cosiddetta Balduzzi, numero 189 del 2012, i cui buoni propositi si sono persi nell’incertezza formale del legislatore. Nel suo incipit, l’articolo 7, è meramente confermativo di una prassi giurisprudenziale già nota, ovvero quella che riconosce la responsabilità contrattuale, senza dubbi di sorta, in capo alla struttura sanitaria. L’innovazione più significativa, che si pone come sovversiva del sistema consolidatosi negli ultimi decenni, è data dal comma 3, dove si dispone a chiare lettere che l’esercente la professione sanitaria risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile. Per emendamento del Senato il testo è integrato da una clausola di salvezza, secondo cui si fa espressamente salvo colui che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente. La portata di questa disposizione è tale da modificare la ripartizione dell’onere della prova, in quanto il giudizio di responsabilità è in grado, più di ogni altro, di influire su quest’aspetto.

Cosa cambia in senso pratico, ovvero per i destinatari della norma sulla responsabilità civile? Si sviluppa chiaramente un sistema a doppio binario, ove la struttura è gravata da responsabilità contrattuale, dalla quale si libera solamente provando che l’impossibilità ad adempiere non è ad essa imputabile. Nel contempo l’esercente la professione sanitaria è gravato da responsabilità extracontrattuale, ed in questo senso il maggior onere probatorio è individuabile in capo al paziente, tenuto a provare tutti gli elementi dell’illecito aquiliano (fatto, danno, nesso di causalità ed elemento soggettivo, ovvero dolo o colpa nei suoi gradi di intensità lieve o grave), entro un più breve termine prescrizionale, ridotto sino alla metà, da 10 a 5 anni. Lo spostamento del baricentro del contenzioso in capo alla struttura, è di immediata percezione. Il paziente che vorrà ottenere il risarcimento del danno, sarà incentivato a rifarsi preventivamente, se non esclusivamente, sul soggetto economicamente più solido, ovvero la struttura sanitaria, incontrando un onere probatorio più favorevole. Questo meccanismo determinerà una maggior serenità in capo all’esercente la professione sanitaria, vedendosi ridotta la possibilità di essere chiamato in causa. Si rammenti che, usualmente, il sanitario pone in essere atteggiamenti difensivi volti alla minimizzazione del rischio legale, perché timorato dalla consistente possibilità di intraprendere un percorso giudiziale incerto e pluriennale, piuttosto che per l’alta probabilità di condanna. Tale fenomeno, in senso atecnico, si racchiude nell’espressione di stress da denuncia.

A scongiurare il rischio di far gravare eccessivamente sul Ssn, o sulle aziende sanitarie private, il peso finanziario di un’eventuale responsabilità, interviene per la struttura e per l’esercente la professione sanitaria, l’obbligo di assicurarsi per gli eventuali danni derivanti da responsabilità civile. Questo determina certamente una migliore allocazione delle obbligazioni risarcitorie e permette al danneggiato di raggiungere celermente l’indennizzo senza perseguire eccessivamente il professionista, il quale si vedrà rafforzare la sua serenità d’azione, a vantaggio della piena realizzazione del diritto alla salute. I decreti attuativi in materia d’assicurazione, richiesti dal testo di legge, dovranno realizzarsi celermente, ponendo l’attenzione sulla necessità di ristabilire l’equilibrio del mercato assicurativo, quindi scongiurando categorie di inassicurabili o eccessiva difficoltà di reperimento di una compagnia assicurativa disposta a coprire rischi potenzialmente incerti ed eccessivamente consistenti. Infine, in senso positivo rispetto al controllo del contenzioso, si pone anche la previsione della conciliazione obbligatoria, ovvero dell’accertamento tecnico preventivo ai fini della composizione della lite. Certamente tale intervento legislativo dovrà dimostrarsi flessibile rispetto alla realtà fattuale, per definizione in continuo divenire, a causa del progredire della sensibilità sociale, individuale e, nella fattispecie, sanitaria.