Dalla Convenzione dell’Aja al Trust “interno”: forzatura o opportunità?

Seconda puntata per la rubrica curata dallo  Studio Merlini & Associati i cui componenti, costantemente aggiornati, si preoccuperanno di offrire ai lettori un’ampia gamma di argomenti di attualità, tratti dalla più recente legislazione e dai casi giurisprudenziali di maggior rilievo. La rubrica vuole essere un’agorà virtuale nella quale informarsi, scambiarsi idee e, perché no, condividere esperienze di matrice prevalentemente giuridico-economica.

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Giunti al secondo appuntamento, reduci entusiasti dall’apprezzamento registrato per il convegno dello scorso giugno in tema di tutela del patrimonio dell’imprenditore, visti i profili problematici che sono emersi nel corso dei vari interventi che si sono succeduti e le richieste di chiarimenti pervenute da alcuni di voi, dedicheremo questa seconda trattazione ad approfondire uno dei temi certamente più discussi: il trust con particolare riguardo ai profili applicativi e problematici di cui l’istituto si tinge quando oltrepassa i confini nazionali.

Partiremo ancora una volta da un recente caso giurisprudenziale per isolare alcuni spunti di riflessione particolarmente controversi. Il Tribunale di Reggio Emilia in un caso di opposizione all’esecuzione immobiliare e cancellazione di iscrizione ipotecaria con provvedimento del 27 agosto 2011 è stato chiamato a pronunciarsi circa la validità di un trust interno ed autodichiarato.

Per inquadrare e collocare temporalmente la fattispecie giova ricordare che il trust, come noto, è una figura negoziale di matrice anglosassone nata dall’elaborazione giurisprudenziale dei paesi dicommon law che ha visto l’ingresso in Italia a seguito della ratifica della “Convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento” adottata a l’Aja l’1.7.1985, ratificata dall’Italia con la Legge 9.10.1989 n. 364 ed entrata in vigore l’1.1.1992.

L’Italia, ratificando la Convenzione, si è impegnata, peraltro registrandosi come primo paese fra quelli di civil law, a riconoscere nel proprio ordinamento gli effetti dei trusts stipulati secondo le regole fissate dal testo internazionale che lo definisce come l’accordo in forza del quale un soggetto (settlor o disponente) trasferisce la proprietà di un suo bene ad altro soggetto (trustee o fiduciario) che provvederà ad amministrarlo nell’interesse di un terzo (beneficiario) ovvero per un fine specifico.  Ma se nessun problema pongono i così detti Trusts esteri, quelli nei quali sono presenti elementi di estraneità relativamente ai soggetti coinvolti o ai beni interessati in quanto interpretano perfettamente lo spirito e gli scopi propri della Convenzione, non altrettanto pacifica è la natura dei così detti Trusts “interni” nei quali, a prescindere dalla scelta della legge applicabile, i soggetti coinvolti e i beni interessati appartengono totalmente al nostro ordinamento che, al contrario non contempla l’istituto sul piano materiale.

Per i profili problematici che solleva, questa fattispecie risulta ancora oggi al centro di un vivace dibattito dottrinario e di un’attenta “elaborazione” giurisprudenziale. L’articolo 6 della Convenzione specifica che il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente e che tale scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che lo costituisce. Proprio l’ampia libertà di scelta attribuita al disponente, che la giurisprudenza di merito ha eletto come pilastro fondamentale della Convenzione dell’Aja (Trib. Bologna, sent. dell’1.10.2003), è causa di problemi sotto vari profili e non ultimi quelli affrontati dal Tribunale Emiliano riguardanti la validità di un trust interno ed autodichiarato, entrambi non contemplati nella disciplina della Convenzione, ma la cui inammissibilità, seguendo il tenore letterario del testo, non è a priori sostenibile. Peraltro è evidente come, un’eventuale censura dovrebbe necessariamente rispettarel’imprescindibile bilanciamento tra la tutela dell’ordine pubblico interno, l’esigenza di non comprimere la libertà di iniziativa economica e l’opposta necessità di tutela delle garanzie dei creditori.

La dottrina sul punto non è unanime, seppure fino ad oggi una prevalenza ha ritenuto plausibile il ricorso a tali fattispecie giuridiche, dal coro si sono alzate voci illustri che hanno sollevato più diuna perplessità circa la possibilità di ritenere ammissibili tali “declinazioni” dell’istituto. In primo luogo in quanto non risulterebbero in linea con lo scopo fondamentale della Convenzione che elencatra gli obiettivi, quello di lavorare per unificare progressivamente le regole del diritto internazionale privato e non quello di elaborare un testo normativo diretto a produrre delle modifiche non necessarie negli ordinamenti degli stati contraenti, ed in secondo luogo in quanto la finalità esplicita dell’accordo internazionale era unicamente quella di dettare norme di conflitto comuni sul trust e disciplinare in modo uniforme gli effetti del suo riconoscimento. In tale ottica non è un caso che l’art. 13 della stessa Convenzione, sulla base del quale sono stati sollevati peraltro i maggiori profili di perplessità circa la possibilità di istituire trust interni, rivolgendosi agli stati contraenti ha escluso l’obbligo di riconoscimento dei trusts privi di collegamenti sostanziali con una legge che noncontempla l’istituto sul piano materiale. La portata restrittiva e il senso di tale norma appaiono immediatamente evidenti in quanto, ponendo gli Stati nella condizione di non riconoscere il trust, il potere del disponente di farvi ricorso per la gestione di rapporti esclusivamente localizzati all’interno di ordinamenti che non contemplano la figura, preclude l’ingresso forzoso dell’istituto per il tramite dello scudo dell’accordo convenzionale.

Nella recente pronuncia del Tribunale Emiliano la creditrice opposta contestava la validità del trust in esame sostenendo che il programma negoziale fosse finalizzato a perseguire fini ripugnanti e immeritevoli di tutela oltre al fatto che sarebbe risultato in contrasto con norme inderogabili della lex fori sulla protezione dei creditori in caso di insolvenza ai sensi dell’art. 15 della Convenzione de L’Aja e che pertanto, ai sensi dell’art. 13, non dovesse considerarsi passibile di riconoscimento nell’ordinamento italiano.

Il Giudice, dinanzi alle argomentazioni della creditrice, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale costante sul punto ha chiarito che, l’art. 13 sopra menzionato consente agli Stati aderenti alla Convenzione senza riserve, come accaduto per l’Italia, di negare il riconoscimento di un trust “interno” nel caso in cui il ricorso all’istituto e alla disciplina straniera possa apparire fraudolento e ripugnante. Perché ciò accada occorre però “un intento in frode alla legge, volto, cioè, a creare situazioni in contrasto con l’ordinamento in cui il negozio deve operare” (sul punto Trib. Bologna, sent. del 1.10.2003). Al contrario, qualora l’atto istitutivo del trust sia teso a proteggere interessi che appaiono meritevoli di tutela l’art. 13 non può essere chiamato in gioco. Il Giudice Emiliano ha chiarito inoltre che, la predetta valutazione deve essere compiuta esaminando non tanto la causa “astratta” del trust quanto piuttosto la meritevolezza della causa “concreta”costituita dal “programma negoziale” fissato dal disponente nell’atto istitutivo (così anche Trib. Trieste, sent. del 23.09.2005), ribadendo che nell’ambito della medesima indagine occorre considerare che il trust è uno strumento “residuale”, al quale è possibile ricorrere solo quando gli ordinari strumenti civilistici presenti nell’ordinamento non consentono di conseguire il medesimo obiettivo. Alla luce delle argomentazioni di causa, il Tribunale di Reggio Emilia ha ritenuto valido il trust interno diretto a “favorire la liquidazione armonica della società, prevenendo azioni giudiziarie e procedure concorsuali”, in cui il disponente, al fine di raggiungere tale finalità, ha segregato i propri beni personali nominandosi trustee nell’interesse dei creditori della società e ha altresì stabilito che, in tema di pignorabilità, i beni in trust risultano univocamente vincolati allo scopo del trust e, pur appartenendo al trustee risulteranno pignorabili solo entro certi limiti in quanto soggetti alla c.d. “proprietà vincolata” che è caratteristica essenziale dell’istituto di origine anglosassone. Non a caso, l’art. 11 della Convenzione dell’Aja, statuisce che la cosiddetta “segregazione patrimoniale” costituisce effetto minimo del riconoscimento di un trust istituito in conformità alla sua legge regolatrice.

Alla luce di quanto sopra ed in chiusura di questa trattazione, considerato l’ampio consenso mostrato dalla giurisprudenza che sempre più spesso offre il proprio benestare all’ammissibilità di questo istituto nel nostro Paese, è facile protendere per l’opportunità di far ricorso al Trust quale efficace strumento giuridico per amministrare in modo autonomo un patrimonio privato. Ben lieti di ricevere le vostre domande o curiosità sull’argomento o segnalazioni in merito ad altre tematiche da approfondire (che potrete rivolgerci utilizzando l’indirizzo e-mail fornito dalla redazione che resterà attivo anche per il mese di agosto) augurandovi di trascorrere una pausa estiva serena e rigenerante, vi diamo appuntamento, sempre numerosi, con il prossimo contributo di settembre.

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I lettori potranno inviare segnalazioni e domande all’indirizzo ildirittoindiretta@libero.it. Lo Studio Legale Merlini  e Associati risponderà pubblicamente.

(a cura di Cristina Grieco)